GRICE E VECCHIO

 TORINO    | °°0‘0‘’‘’ROMA — MILANO — FIRENZE    | FRATELLI BOCCA EDITORI |    DI, 1902. È    Estratto dalla Rwista Italiana per le science gi  “7 Volume XXXIII — Fascicolo III ?    Ù    i    Città di Castello — Tipografia dello Stabilimento S. Lapi,    IL SENTIMENTO GIURIDICO    $ I. — Nel principio della Politica, volendo Aristotele  definire in che l’uomo si distingua da tutti gli altri animali,  dice questo esser proprio di lui, ch’egli ha il senso del giu-  sto e dell’ingiusto.!   Se fin da tempi antichi si disputò lungamente su la co-  stituzione semplice o derivata, naturale o artificiale di questo  dato della coscienza, la sua esistenza, cioè la realtà psicolo-  gica del senso della giustizia, non fu posta in dubbio da  alcuno.   Il problema della sua essenza ed origine andò congiunto  di regola, come facilmente s'intende, con altri più generali,  su la natura etica dell’uomo, e l’essere obiettivo del giusto;  di guisa che non potrebbe tracciarsi compiutamente la storia  di così fatta questione senza comprendervi quella intera della  Filosofia del diritto.   Un'idea sinottica del contrasto si acquista considerando i  due punti nei quali accentraronsi le opposte dottrine. Socrate  fondando la concezione ideale del mondo riconobbe nel cuore  dell'uomo l’immagine della giustizia in universale; e tal  principio accolto nel sistema platonico più non scomparve  dagli orizzonti speculativi, benchè sia stato nei secoli, da  quelli stessi che vi sì attennero, variamente inteso e modifi-  cato. Così gli Stoici ammisero un é6pdò3 A6y05, espressione o  riverbero nella coscienza della legge immutabile di natura;    1 Toto yàp nods TRA taa tots dvdperots lorov, TO povov.... dmatov xal    ddlwov.... axiodnow eyew [I, 1 (2) $ 10 (11)].    6 questa tesi sostenuta eloquentemente da Cicerone,    ‘dritto naturale. D'altra parte essa s'era contemperata nella &    mentibus? non fu mai abbandonato dalla filosofia positiva; #@    4.0... IL SENTIMENTO GIURIDI00,*    si    Date E dr:  fu ac-  DA SEAA Π   colta (benchè in forma men rigorosa) dai giuristi di Roma; e |’  e . ) O . Ù PIGLIO IO. i St VE gato, ari  divenne poi uno tra i fondamentali principî delle scuole di ||    x  DI  14    dottrina teologica di San Tommaso coi dogmi della rivelazione la vie  o della caduta. Allo stesso ordine appartiene la concezione  del Vico, innalzata però a meravigliosa potenza per compren-  dere “insieme storia e filosofia dell'umanità, .? : LR   L’assunto di una imago justitiae, per naturam impressa.    ad esso si riferirono generalmente pure i giuristi, in armonia. ©  col comune dettato delle coscienze. Ipo  Bensì, mentre da un lato si considerò il fondamento della.    1 Sopra tutto in quel mirabile passo della Repubblica (III, 17; (w  Lactantius, Inst., VI, 8): Est quidem vera lex recta ratio naturae con-.  gruens, diffusa în omnes, constans, sempiterna.... Neque est quaeren- nr  dus explanator, aut interpres eius alius. Nec erit alia lex Romae,  alia Athenis, alia nunc, alia posthac; sed et omnes gentes et omni |  tempore una lex, et sempiterna, et immutabilis continebit;... cui qui.  non parebit ipse se fugiet, ac naturam hominis aspernatus hoc ipso de  luet maximas poenas, etiam si cetera supplicia, quae putantur effuge-  rit,. A ragione disse di questo il Rosmini, non esservi forse su tal T°  soggetto “luogo più splendido in tutta l’antichità,,. MANO   ? Principj di una Scienza nuova (1%), I, 6; II, 4. “Siccome in noi.  sono sepolti alcuni semi eterni di vero che tratto tratto dalla fanciul-  lezza si van coltivando, finchè con l’età e con le discipline provengono.  in ischiaratissime cognizioni di scienze; così nel genere umano per lo. Vial  peccato furono sepolti è semi eterni del giusto, che tratto tratto dalla  fanciullezza del mondo, col più e più spiegarsi la mente umana sopra (°°  la sua vera natura, si sono iti spiegando in massime dimostrate di giu= ‘0  stizia ,. se IA   3 GRAVINA, Orig. jur. civ., lib. III, cap. 11. LIE   * Intendasi questa parola nel proprio senso. Oggi va sotto questo  nome la filosofia negativa. i It   > KANT, Grundlegung zur Metaphysilk der Sitten, IT Abschn.: “Aus.  dem Angefihrten erhellt : dass alle sittliche Begriffe vòllig a priori in .  der Vernunft ihren Sitz und Ursprung haben; dass sie von keinem  empirischen und darum bloss zufalligen Erkenntnisse abstrahirt wer-.  den kònnen; dass in dieser Reinigkeit ihres Ursprunges eben ihre a)  Wirde liege ,, ecc. (Cfr. la Hinleitung in die Rechtslehre, $ B. TM  FICHTE, Grundlage des Naturrechts (196, p. 50): “ Es wird sonach zu | |  Folge der geleisteten Deduktion behauptet, dass der Rechtsbegriff im |°  Wesen der Vernunft liege, und dass kein endliches verniinftiges We-  sen mòglich sey, in welchem derselbe nicht — keinesweges zu Folge |.  der Erfahrung, des Unterrichts, willkihrlicher Anordnungen unter den ..  Menschen, u. s. f. sondern zu Folge seiner verniinftigen Natur, Vols ue    a,    N    4    +  È  nz    TERI  e N  E    s*  Mia    ”    Len  #1    Hp 5 >  04) ERRO: D Ti    (0... IL SENTIMENTO GIURIDICO a    Uur’esigenza intrinseca della volontà, e l’amore, più che il    concetto, della giustizia si riconobbe innato nell’uomo.! |  Il sentimento giuridico ebbe ancora fondamentale impor-  | tanza nelle teorie della scuola storica, la quale ad esso ri-    condusse come ad original fonte la genesi fenomenica del di-  | ritto, ?  _ Contto a questa serie di concezioni, aventi a tratto-co-    mune il principio di una intuizione giuridica immediata ed  "irriducibile, un’altra si svolse, intorno al principio di una  ‘formazione progressiva e mediata, spesso anche artificiale, del.    senso del giusto, per effetto dell’esperienza e delle relazioni  esteriori,    komme ,,. ©Ofr. pure Das System der Rechtslehre (Fichte ?s Nachgelas-    i sene Werke Zw. B., p. 495 e seg.).    . 1 Questa massima fu sentita più profondamente forse che da al-  cun altro da J. J. Roussmau. Vedi specialmente nel Discours sur l'ori-  gine et les fondementes de l’inégalité parmi les hommes, il passo in cui    si tratteggia la teorica della pietà (nell’ediz. LeFÈvrE delle Oeuvres    complètes, vol. IV, p. 151 e seg.); e nel IV dell’Emile. la Profession de    fot du vicaire savoyard (ed. cit., vol. III, p. 336-342). Anche in tutti    gli altri suoi scritti s'incontrano accenni a “ cet amour de la Justice,  inné dans tous les coeurs, (Confess., vol. I, p. 613).  Analoga è la dottrina di SCHOPENHAUER, in quanto anch'egli fa    scaturire il sentimento della giustizia dalla naturale compassione, che  | {in tal sistema è poggiata su l’unità trascendente della volontà come  cosa in sè. “Dieses Mitleid ist eine unleugbare Thatsache des men-  x» sohlichen Bewusstseins, ist diesem wesentlich eigen, beruht nicht auf    Voraussetzungen, Begriffen, Religionen, Dogmen, Mythen, Erziehung  und Bildung; sondern ist urspriinglich und unmittelbar, liegt in der    | menschlichen Natur selbst, hélt eben deshalb unter allen Verhàaltnissen  «Stich, und zeigt sich in allen Làndern und Zeiten n (Uber die Grundla-    IISB, & 62,    ge der Moral, $ 17). Cfr. Die Welt als Wille und Vorstellung, spec.    ° Tale dottrina è però profondamente diversa da l’altre ond’è pri-    ‘ma fatta menzione. Anzitutto essa non considera il sentimento giu-    ridico come un dato della coscienza singola, ma sì quale espressione  ipostatica di un'anima popolare. Questa espressione poi è intesa solo    i \6ome principio sforîco, cioè avente ad unico e necessario riscontro la  | realtà delle istituzioni vigenti. Esso si rappresenta, per conseguenza,    quale principio vivente e organico (benchè invisibile e in parte incon-  scio), che si svolge nel tempo e nello spazio e assume forme deter-    \iminate secondo le condizioni particolari della nazione.    è Questa teorica si raccosta nella sostanza, e si concilia più che a    ‘|| ‘’prima giunta non paia, col sistema di HegrI. Specialmente nei continua-    tori di questo è visibile la mutua tendenza delle due concezioni. ‘Pet    altro lato la scuola storica si connette alla tendenza realistica della  i moderna sclenza sociale. V. su ciò le belle osservazioni del VANNI:    giuristi della scuola storica di Germania nella storia della Sociologia  e della Filosofia positiva, in Rivista di Filosofia scientifica, vol. IV,  Milano, 1885, p. 693-721.    Bi IL SENTIMENTO GIURIDICO    Questo concetto, antico quanto il contrario, ! ebbe il suo    ‘massimo svolgimento nella filosofia inglese, ove sempre, in Ì;  una od in altra forma, prevalse; pur non mancando tra essa    propugnatori della dottrina classica dianzi indicata, *    AI nostro tempo la spiegazione genetica fu accolta dal i5    maggior numero, come quella che s'accordava colla generale  tendenza empirica del pensiero.® La forma più sostenibile    1 Ne sono in vero già visibili i tratti nelle teorie dei sofisti; e non  mancano accenni pure anteriori. Che nella filosofia greca sino a Pla-.    tone siano stati toccati presso che tutti i punti di vista onda è pos-    sa    sibile speculare, fu già avvertito. Circa i sofisti stessi è ormai dimo- |    ‘ strato che, non ostante alcuni comuni caratteri, le loro dottrine dif-' più    ferivano di non poco, e talvolta direttamente si contrariavano. Oltre  l’opere classiche del Grorn e dello ZELLER, si cfr. in ispecie il saggio    di A. CHIAPPELLI: Sulle teorie sociali dei sofisti grecî (in Atti della. ©’  R. Accad. di scienze morali e politiche, vol. XXIII, Napoli, 1899). — Il    detto notissimo di ARCHELAO, Tò dlxztoy etvat, nai Tò aloypòv ob oudet, KAAÈ |  vép» (su le varie interpretazioni del quale v. BERTINI, La filosofia greca    -    prima di Socrate, Torino, 1869, p. 811), pone, forse per la prima volta,    il quesito dell’esistenza di un dato morale nella natura. La risposta    negativa, quale è data qui dal discepolo di Anassagora, fu certo poi tra È    i sofisti la dominante; ma non essa può dirsi assunto generale di quella  scuola, bensi l’astrazione della natura dal fatto storico della moralità,  e la contrapposizione (in un senso o in un altro) di questi due termini  fra di loro.    La tesi per la quale il giusto e l’ingiusto si riconducono al sem- RS  plice fatto della posizione storica, e non se ne ammette un fondamento |    in natura, è propria della filosofia scettica d'ogni tempo. Così se ne    può osservare il ritorno presso MoNnTAIGNE (Essaîs, I, 22: Les loix de. nat  la conscience, que nous disons naistre de nature, naiîssent de la coustume |  ecc.); cfr. PascaL, Pensées, I, art. VI, $ 19; art. IX, $ Se sog. (sec.  to tea  volta dagli stessi “ positivisti, ; SA CROATO,   $ II. — L'origine del sentimento intuitore del ginsto è DI ari  problema di pura ragion metafisica. DISPADIAI    Noi teniamo per fermo che la spiegazione storica del ma- o SIE  ‘nifestarsi di un fatto, in connessione con gli altri dati della 0 i  natura, non distrugga la sua esistenza d’idea; la quale è.  soggetta come tale ad una costruzione ontologica, indipen-.  dente dall’accidentalità del suo concretarsi. La mutua incisi ili  denza dell'idea in fatto, e del fatto in idea, la loro trascen= ti  denza reciproca è il primo canone della Filosofia e della vita. tanga:  Essere il mondo un prodotto della coscienza non è men  vero, che non sia vero essere la coscienza un prodotto del NARA  mondo. Onde riesce palese l’assurdità dell’assunto materiali-  sta: secondo il quale, provata la condizionalità reale del pen- |  siero, sarebbe esclusa per ciò la condizionalità ideale dei CFR  fatti. Most   Tale illusione ritorna non pertanto incessantemente: e. de:  benché trovi nella coscienza di ognuno la sua sufficiente con- d    208, 520-522, 530 e 531; Justice, $ 16 e seg. — Cfr. DARWIN, The descent of  man, spec. chap. III; "BAIN, Mental and Moral Science: Ethics, part Ha, DI  chap. III, (ed. London, 1884, p. 448-459). È.  1 L’imperfetta posizione del problema, per la quale vuolsi risol- | du  vere l’essere in divenire, conduce a simili contraddizioni : onde si è  costretti ad ammettere in fine che l'elemento essenziale era già posto  in principio. Vedi ad es. il saggio del LirTRÈ, Origine de l’idée de Dr n.  justice (in La Science au point de vue philosophique, Paris, 1873, p. 331-!  347). Ivi prima si dice (p. 332) che “la justice, loin d'ètre primor-  diale, innée, élementaire, est secondaire, acquise et combplexe ,,; però di  la si riconduce tosto a un “fait psychique irréductible,,, e in fine si |  ammette che “l’idée de justice n’est pas autre chose que la dérivation | |’  d’un fait purement intellectuel, extrèémement simple, véritablement    intuitif,, (p. 346). LL  Per una critica originale ed acuta del moderno empirismo nella. tg seg  filosofia giuridica vedi PaTRONE, La fase recentissima della filosofia del'—|—|*    dritto in Germania (Pisa, 1895) e La filosofia del diritto al lume del-. ©  l’ idealismo critico (in Rassegna Nazionale del 1° giugno 1896). Su gli © È  elementi irriducibili della coscienza etico- «giuridica v. ancora del me- ——’  desimo Il valore ed i limiti di una psicogenesi della morale (Roma, Maori,  1896) e La storia interna ed il problema presente della filosofia del dis (0  ‘ witto (Modena, 1898) p. 46-52. e    dee 4  Men +    IL SENTIMENTO GIURIDICO ARA    Mione. ritenta, a tratti, di costruirsi in ragion filosofica.    LI    i) | Questo è in sostanza l’errore fondamentale, il Grundirrtum,  che Schopenhauer diceva non perir mai dalla terra, ma ele-  | vare di tratto in tratto il suo capo, finchè l’universale indi-    gnazione non lo costringa a rimpiattarsi di nuovo. !  Il problema della natura originale del giusto comporta  dunque in verità più soluzioni, secondo il modo ond’esso si  pone: secondo che si consideri il fenomeno del suo sviluppo,  o la sua essenza d’idea. Questa non può come tale avere    alcuna oreégine storica; poichè i fatti potranno mostrar solo    esempi di sue affermazioni (perfette o imperfette), ma non    LI    rodurre ciò che, da questo punto di vista. è condizione del  ì )    lor presentarsi. La storia non potrà però mai soppiantare    l’idea, perchè non potrà liberarsi del suo presupposto ; e l’idea  è metempirica per essenza, cioè non si esaurisce nell’accadere.   Così nel proposito nostro le condizioni storiche della vita.  (educazione, abitudine, eredità) non generano l’idea del giu-    sto; ma sono le occasioni ed i modi dei fatti che a lei cor-    rispondono, le ragioni del suo affermarsi o riscontrarsi in    concreto. Solo in questo senso, cioè nel suo aspetto empi-    rico, la coscienza del giusto può dirsi subordinata a condi-  zioni storiche di sviluppo. Nel suo aspetto ideale, essa non    ha altra ragione di determinazione o d’interferenza che quella    logica.   H in tal senso appunto v’è tra la personalità ed il diritto  una coerenza essenziale, cioò l’un termine esige l’altro e lo  implica nella sua contenenza d’idea. |   A. questo nesso ideale corrisponde necessariamente una in-  trinseca relazione nel fatto, poichè l’esistenza di un termine  è coordinata nella sua possibilità con quella dell’altro.. Così  la personalità ed il diritto — considerati quali prodotti nel-  l'ordine naturale dell’accadere — hanno comuni e compene-  trate le condizioni empiriche di sviluppo. Onde il necessario  apparire della coscienza giuridica nella personalità sviluppata,  e del diritto nella vita storica in generale.    1 Parerga und Paralipomena, Ed. di KonBeR Zw. B., p. 207- 208    . ($ 110).    10 n IL SENTIMENTO GIURIDICO    $ III. — La questione metafisica non pregiudica del resto |  in alcun modo l’analisi del dato psichico e delle sue “DEORPR A  funzioni. LEO   Il sentimento del giusto è un dato primario e normale | Mero)  della coscienza etica, un elemento o un aspetto di questa; Ta  la sua natura è affettiva al tempo stesso e ideologica, ine  quanto che alla forza dell’animo, che sente alcunchè giusto ib  o ingiusto, necessariamente SO espresso 0 latente, Vin STA  tuito teoretico di un criterio. x ;   Facendoci ad esaminare le funzioni specifiche di questo SS  dato, ci proponiamo di determinare il posto che ad esso "Pata di  nella teoria del diritto.    a) Una vocazione giuridica della coscienza è il presuppo-  {°  sto della stessa considerazione storica del diritto. Noi dob- PAIA  biamo sentire ripercuotersi in noi la vibrazione ideale che  corrisponde obiettivamente alla struttura del dritto, per com- |  prendere questa. Non la parola diritto, nè le sue corrispon- |‘  denti od analoghe, nella storia indaghiamo: ma l'essenziale | (°°  verità dell'obietto; il quale ha naturalmente in noi stessi la  sua radice ed il suo fondamento. Chi non sente in sè gli rt  elementi e le ragioni semplici e necessarie degl’istituti giu- (°°  ridici in generale; chi non ha vivo e desto nella coscienza  Il principio teoretico ed emotivo che corrisponde intrinseca- .  mente ai dati storici del diritto, non potrà sussumerli, non. |’  potrà assimilarli; sopra tutto non potrà coglierne l'intimo |  senso e la vera i sO   E però fallirà nel suo assunto colui che volendo pene-..  trare la ragion naturale del dritto rifiuti per preconcetto di (6  scuola il ricorso alla sede interiore di esso, e s'avvisi compiet. —  l'indagine secondo puri dati meccanici e materiali. Non la Sii. “Lia  sperata semplicità ed esattezza, ma il più pernicioso sviamento |  sarà solo l’effetto di questo metodo: che non potrà mài con-  durre al nodo essenziale dei rapporti giuridici. Natura Juris ni  ab hominîis repetenda est natura. Rei:   Il fondamento psicologico del diritto ha dunque una fun- Via  zione gravissima nella stessa indagine storica ed obiettiva; {||    x    dn  pi    ; n SANA    "pe    x è    («| ‘IL SENTIMENTO GIURIDICO STE,    i | appartenendo ad esso generalmente il darci 1 abito alla giu  risprudenza, | |    è    ._b) Il sentimento del giusto è altresì presupposto da ogni  ordine giuridico nei suoi componenti, per l’intelligenza e  l'osservanza delle sue norme; in particolare poi si richiede    |. tal fondamento nella coscienza del giudice, il quale ad esso    deve attingere ultimamente, secondo lo spirito della legge,  le sue sentenze. Si pensi in ispecie all’interpretazione esten-  siva, e ai giudizi “secondo i principî generali del diritto,,.  . La teoria romana dell’aeguitas, che tanta e sì viva parte ebbe  nello sviluppo di quel diritto, si riferiva costantemente a    “questo elemento giuridico della coscienza; e certo non sa-    rebbe stata possibile senza di esso.    c) Le stesse determinazioni legislative e di consuetudine  sono d’ordinario un riflesso organico del sentimento giuridico  dominante; ed allo svolgimento di questo corrisponde in  effetto un variare di quelle.   Il processo, per cui il sentimento subiettivo del giusto si  traduce storicamente in istituzioni, è però assai più complesso  e meno immediato che non siasi avvertito dalla Aistorische  Rechtsschule. Questa, avendo posto a priori la massima della  “coscienza giuridica popolare,, riferì ad essa sic et simpliciter,  come a fattore storico trascendente, la genesi del diritto; e  in essa ne vide il principio razionale e reale ad un tempo.‘  Per tal guisa, non uscendo mai dalla ipostasi dogmatica della  “coscienza giuridica popolare ,, quella scuola ne trascurò inte-  ramente l’analisi nella sua prima sede, ch’ è la coscienza sin-    1 È importante su questo punto il raffronto della dottrina storica    ‘.con quella dei giuristi romani. Essi ammettevano pure un intuito    primario del giusto, ma l’estimavano un dato teoretico della ragione,  quasi espressione logica della necessità intrinseca del diritto. Lo spi-  rito popolare all'incontro, secondo la scuola storica, è una vera potenza  dialettica, una ragione vivente e per se stessa attuosa. Con che s'in-  tende com’esso abbia potuto parers bastante a spiegare la genesi sto-  rica del diritto; laddove i Romani, anzichè su la naturalis ratio, si  fondarono a ciò espressamente sul principio dinamico della vol/untas,  e il momento ideale di quella usaron piuttosto come argomento della  universalità umana del dritto, e come massima ausiliare e interpretativa,    . promotrice dell’equa pratica giudiziale.    AN    ABETI en IL SENTIMENTO GIURIDICO... ubi tOE CSC  LA DI ; A 4 . e ile ; Ù 3 R P, Lf  .gola*; dalla quale bisogna appunto tòrre ‘principio per iscoprir | |    io    poi le leggi del suo comporsi obiettivamente in fattore storico,    La coscienza o persuasione giuridica popolare, che parve a...    cotesta scuola un che di misterioso e d’imperscrutabile,® ha |  nella realtà i suoi principî in quegli stessi elementi dell'essere | ©    personale, che sono generalmente le condizioni subiettive 0    psichiche del diritto; mentre trova d'altro lato i suoi termini. {°°  in quei dati della natura storica, onde il sentimento del giu- & || °  sto ha materia a determinarsi, e coi quali è pertanto neces-    sariamente connesso nel suo sviluppo e nelle sue concrezioni, * |.  Se non che, anche così risoluto il concetto di coscienza ||    giuriaica popolare, non può riconoscersi in questa, come volle n  la scuola storica, la causa imperturbata, semplice e onnipo- |’    tente della posizione fenomenica del diritto. Cotesta conce- |  zione romantica del Volksbewusstsein, come di un tutto co- ©    stantemente pacifico ed omogeneo, contraddice alla storia | (\°    dell'evoluzione giuridica; che ci dimostra le istituzioni nascere    per via di sforzi laboriosi e tenaci, onde le volontà coesistenti    portano a interferire i rispettivi dati delle coscienze. ‘Lungi  d’essere unanimi nella statuizione giuridica, i popoli trovano    in essa un peculiare e quasi non interrotto argomento di dis-    sidio e di lotta; nella quale non solo il sentimento del    1 Degna di nota è la luminosa intuizione platonica in questo senso :  Tà aUTà Sv Sxdotm Eveotiv Mudv elòn te xxl NIN, darep Èv Ti moiSt. od Yap mod  «AXodev èneios dopintar. Repubbl., IV, 435 E. — Similmente il Vico inse-  gnava che come questo mondo civile certamente è stato fatto dagli  uomini, così se ne debbono ritruovare i principj dentro la natura e le  modificazioni della nostra medesima mente umana (Scienza nuova,  1? e 2*, passim).    ? La teoria della coscienza sociale “come sintesi di relazioni delle  .  coscienze e dei subietti individuali,, è tracciata con profondità di ve- ||  dute dal FiLomusi GusLFI nella eccellente Enciclopedia giuridica    (4° ed.) $ 18. Vedi quivi ancora i.$$ 16 e 17.  3 Caratteristica è l’ingenua domanda del PucHTA: “Wer wiirde es    unternehmen, den Wegen zu folgen, auf welchen eine Ueberzeugung |  in einem Volk entspringt, keimt, wàchst, sich entfaltet, hervortreibt?,,    (Instit.,$ XII).  ° Tra questi dati della natura storica che tendono a reagire sulla    coscienza viene a occupare la prima linea, come somma dei processi    LI    anteriori, lo stesso ordine giuridico, da che è in fatto costituito. Si  determina così uno stato di azione e reazione reciproca tra il diritto  esistente e la disposizione giuridica della coscienza. In questa è però    sempre un principio attivo: e l'avere in qualche modo veduto ciò è    uno dei meriti principali della scuola storica del diritto.    )    IL SENTIMENTO GIURIDICO | © NA CARREO    ‘    |’..’‘’‘’giusto, ma pure ogni altra potenza e passione interviene e si    ripercuote. E la statuizione o posizione del dritto è deter-  minata dalla volontà sociale preponderante, cioè dalle idee  storicamente più forti. n.   Il legislatore stesso è da concepire, non come il messo  fatidico dell'entità del VolKksgeist, ma come il rappresentante  e la voce organica della ragione storica sufficiente. L'armonia  delle statuizioni legislative coll’universale sentimento dei sin-  goli potrà assumersi a segno della perfezione di esse, ma certo    non è condizione del loro positivo vigere: che anzi mai nella    storia.tale armonia si presentò integramente avverata.   Il vedere a priori nel sistema che avvince un popolo l’e-  spressione fedele del suo proprio genio è sovrimporre alla  storia una formola, contro cui la stessa voce dei fatti in mille  casi apertamente protesta; ed è vuoto e indegno sofisma, come  disse benissimo il Bruns (in Enc. der R. W. di F. v. Holtzendorff,  5. Aufl., p. 485), il riferire alla coscienza giuridica di una na-  zione la sua tolleranza di un’autorità usurpatrice. A simile  argomentare aveva già risposto Jean Jacques: “On pourroit  employer une méthode plus conséquente, mais non plus favo-  rable aux tyrans, (Contr. soc., I, 2).!   Il sentimento del giusto ha con tutto ciò una funzione  fondamentale e primaria nella determinazione positiva del  dritto. Se non se ne può riconoscere in fatto l’onnipotenza,  esso è però, anche storicamente, una forza viva, e per sua nas  tura tende a tradursi in quegl’istituti, di cui è per se stesso  l’espressione embrionica o potenziale. E di tutte le forze,  che presiedono al vigere storico del diritto, esso è la più pro-  fonda e la più indistruttibile; perchè anche oppresso, vive  latente, ed alla fine, tosto o tardi, si esprime in atto e si fa  valere. Gli ordini giuridici sono in effetto tanto più saldi  e durevoli, quanto più ampio e profondo è il loro consenso  col dettame attuoso delle coscienze. Onde il generale paralle-    1 Una rettificazione della teoria della scuola storica nel senso indi-  cato fu del resto intrapresa al tempo stesso della sua maggior Voga.     Rammentiamo in ispecie la bella polemica sostenuta dal BesELER col    suoscritto: Volksrecht und Juristenrecht (1843) e colla appendice ad esso  in risposta alla critica del PUCHTA.    i i IL SENTIMENTO GIURIDICO     lismo dianzi notato, tra l'evoluzione interiore e Bit aste: sia He    riore della FA:    A wi    d) Il sentimento del giusto è lungi d’avere un vincolo .  od un confine nelle statuizioni vigenti, che pure esso stesso ha  in tutto o in parte determinate. Ai suoi sforzi di porle in  armonia con se stesso, alle sue varie e successive esigenze se- |  gue ordinariamente, secondo i principî accennati, uno sviluppo  nella legislazione; la quale del resto, quasi temendo di porsi    in contrasto con esso, suol riconoscerne la funzione rinno-    vatrice, e ad esso in molti casi si riferisce; semprechè la per-. pui  suasione giuridica si presenti esplicata obiettivamente in co- {°°  stume. Ma la possibilità di un conflitto non è perciò tolta: |    ed in tal caso il sentimento del giusto si manifesta come ele-    mento perturbatore dell'ordine giuridico istituito; e può pre-    sedere contro di esso ad un’azione occulta o palese, corro-  siva o violenta.   Ciò accade generalmente allorchè troppo grave è la discre-  panza tra l’autorità esteriore del reggimento e quella inte-  riore delle coscienze. La qual discrepanza è a sua volta  quasi sempre l’effetto del non aver potuto, per contingenze  storiche quali che siano, il sentimento del giusto esercitare    la sua azione normale rispetto alla genesi del diritto. Allora    manifesta la sua efficacia perturbatrice o rivolutiva.   Certo non è sempre agevole segnare in fatto il confine  tra questa e l’azione ordinaria o legalmente rinnovatrice.  La realtà cl presenta anche in ciò, come vuole la sua natu-    ra, una serie impercettibile di gradazioni. Ma l’averne rico-    nosciuto nel proprio senso i due termini basta a mostrare ge-    neralmente il carattere del processo.    e) L'aspetto testò toccato della coscienza giuridica si con-    nette immediatamente, nel suo significato teoretico, con un    altro, che rappresenta la sua funzione CATA Greni e ne de-    . finisce il valore fondamentale.  La coscienza del giusto ha in sè la potenza di contrap-    porsi all’autorità del diritto storico, e di cercare in altro che    nella realità del vigere la sua giustificazione ideale. ‘E ssa ha    ai ata v  Ù    | ID SENTIMENTO GIURIDICO 15    in sè la potenza di giudicare le leggi vigenti, e precisamente  sub specie juris, cioè alla stregua di quello stesso criterio, che  ha pure in esse la sua storica espressione più forte, e for-  malmente esclusiva. Certamente una concordanza tra il sen-  timento originale della coscienza e la realtà degl’istituti vi-  genti è, non che possibile, consueta; nè potrebbero questi  durare senza un minimo di consenso. Ma l'importante è que-  sto: che sotto tal luce, cioè secondo l’intuito proprio della  coscienza, la giustizia delle obiettive determinazioni giuridiche  non è implicita in questa lor qualità, ma è sempre rispetto  ad essa mero accidente: e chi l’affermi enuncia un giudizio  eminentemente sintetico.   Noi abbiamo così nella coscienza il principio di tutto quanto  un ordine di determinazioni giuridiche, indipendenti da quelle  storicamente costituite, e comprendenti anzi pur queste sotto  la loro giurisdizione. Molti dottori rifiutano a determinazioni  sì fatte la qualità di giuridiche, e negano che il diritto si  affermi altrimenti che nella storia e come istituto; ma è il  caso di chiedersi se negando i fatti si risolvano le difficoltà  che ne nascono.   Il vero è che un principio giuridico è di sua natura il  medesimo se sia affermato da un solo o da tutto un popolo; e  similmente non tocca l’essenza sua logica il fatto, ch’esso sia  molto o poco o nulla applicato.   L'applicazione storica presta bensì d’ordinario ai principî  vigenti una minutezza, e una precisione di forme che manca  spesso alle manifestazioni immediate della coscienza; la quale  sì smarrisce talvolta nelle ipotesi complicate, e mossa com’è  d'ordinario da intuito di casi singoli, non sempre eleva le sue  sentenze all’universale. Ma per essere in una od in altra  forma espresse e specificate, le immagini di diritto non sono  però meno tali; onde anche da questo lato si vede che la  distinzione tra i dettati giuridici della coscienza e quelli de-  gl’istituti storicamente posti tiene in realtà solo al modo,  onde gli uni e gli altri sono affermati.   L'indipendenza da ogni sanzione esteriore, il non ripe-  tere la sua autorità da alcun fatto empirico è carattere di-  stintivo e fondamentale del sentimento del giusto; il quale    TINA CALO ERA,    MLN A  3) — 9:  iL GS    Î)    È pone se shesso come assoluto    a presi    î I E questa qualità psic  | assolutezza noù può esser negata neppure da chi le.  ragion metafisica quale che sia, ti    ARMI ATI VA { ;    N    |. Nessuna prescrizione di legge potrebbe distrugge  . facoltà originale della coscienza, di contrapporre se  ‘come principio supremo, all’autorità del diritto costitu  quando Hobbes dichiara (De Cive, XII, 1) che a nessi  | nella società civile permesso un giudizio su ciò che s    » |. sto o ingiusto, dice cosa non solo ignobile, ma anche van  CARTE . L'esame storico poi ci mostra, che questo principio  ._\.\--..-... momo di ragion pratica, debole negli inizi e quasi ripo    - A x è . =  | sviluppa gradatamente e si afforza colla progressiva indi  duazione delle coscienze. L'idea etica si scevera sempre più    ° mente e lucidamente all’essere. Il richiamo a una ragioì  SAIL autorevole per se stessa succede di mano in mano alla ob  SEE dienza passiva e all’indiscusso seguitamento degli usi. ® i  Io La coscienza giuridica sta così a fondamento di un’a  ‘.||_°°’‘’‘»..°‘’’‘vità speculativa, la quale partendo dalle più vaghe indi i  UR, i zioni del sentimento, giunge infine a costruire sistemati sa-   | mente le immagini ideali della giustizia; ed illustrando le.  ragioni del dritto in universale, offre agl’istituti vigenti u   | ‘’criterio d'estimazione ch’essi non potrebbero mai trovare :  “se stessi, © go    DET,    SIERRA 1 Questo carattere spiega altresì la ragione della distinzione ver-   .. . bale tra giustizia e diritto. Giusto è ciò che è diritto indipendente- ©   «\ uu... mente dalla sanzione storica posttiva, cioè astrazion fatta da questa; |  SELVA E ‘benchè nel fatto la possa anche avere. RCA CR  ALIA .._, Con ciò non s'intende certo affermare che la parola giustizia ab-    bia un solo significato, nè che l’uso rispetti sempre la distinzione A  cennata. Già in Aristotele la parola ètxxtosivy ha due sensi distin  Ofr., sul significato delle parole, la. nota (del resto discutibile) del .  SMINI in Filosofia del Diritto, vol. I, p. 166 (ed. Milano, 1841; ibid. in “i  2* ed., Intra, 1865); Lasson, System der Rechtsphilosophie (1882), p. 226000  | @ seg. e p. 61-62; Mili, On Utilitarianism (1863), chap. V. Su la giu:  stizia “nel suo concetto più generale possibile; vedi RomaGNOsI, De-  gli enti morali, $$ 463-4. ODI  . __,,} Ciò è stato avvertito chiaramente dal VANNI, nel Proble  della Filosofia del diritto (1890), p. 56 e seg., e nell’altro notevole s  gio: Il Sistema etico-giuridico di H. Spencer (premesso alla trad,  della Giustizia), p. XXVI e seg. 0% 600    Y    si tt DARILETT SENTIMENTO GIURIDICO. TORO . 17    Du; coscienza raubicitiva: del giusto è però in questo : senso  ‘un principio critico e costruttivo; e le sue esplicazioni rap-  | (ad ‘appunto gli HOST teoretici ed il programma.    Hi ii di quelle vicende storiche del diritto, alle quali la  | stessa coscienza giuridica, costituita in fattore empirico, atti-  | vamente partecipa.    Nella vocazione giuridica della coscienza ha dunque pure  la sua radice la Filosofia del diritto.   $ IV. — Così abbiamo disposto quasi in un cielo le va-  rie, e pure connesse funzioni del sentimento del giusto. In  questo dato della coscienza (psicologicamente accertato, co-  munque se n’intenda l’origine) abbiamo riconosciuto il ger-  me e la condizione di tutte le forme, ideali e storiche, nelle  quali il diritto si afferma. Ognuna di esse se ne dimostra  un’esplicazione particolare od un ramo.   Si conterrà dunque nel sentimento del giusto la verità  giuridica in generale, e sarà esso per sè sufficiente a dimo-  strarne l’essenza?   Le stesse deduzioni analitiche sinora esposte non consen-  tono sì fatta tesi. Solo un'illusione mentale potrebbe far  ravvisare il diritto in ciò che n'è la ragion subiettiva e il  psicologico fondamento.   Nel sentimento del giusto abbiamo in vero riconosciuto la  prova della vocazione ideale della subiettività alla giustizia. Que-  sta vocazione giuridica non è altro che la naturalità psicologica  del diritto, la ragione della nostra attitudine ad esso. Ella  è quel principio, che sentiamo in noi come forza embrionica,  che fa del diritto un oggetto psichico a noi adeguato, e natu-  ralmente c’induce all’attribuzione simpatica dei predicati di  giusto e ingiusto: onde il suo presentarsi qual “ sentimento ,.   Ciò spiega come noi abbiam potuto ricondurre a questo  dato della coscienza la verità giuridica in ogni aspetto, e  vedervi convergere tutti i raggi di essa come in un focus.  . Ma al tempo stesso dimostra, che il diritto come espressione  perfetta e verità logica articolata non può trovarsi nel senti-  ‘mento del giusto. La personalità umana non è il diritto;  bensì lo involge naturalmente in se stessa; lo suggerisce, lo  esige; e il sentimento del giusto è per appunto l’esigenza an-    |. ideale e storico (quali noi abbiam tentato ;  | propriamente alla Filosofia del diritto; ma non furono d’ordi  | siderate se non per accenni, ovvero in qualche aspetto pai    10 da Ts vaola Lasi sentimento ETA è n, fin au  A, Solo nei suoi termini generali, in quanto essa è coi  più larghi assunti di psicologia e d’etica, ha luogo nei trattati   . scienze. La natura specifica e le funzioni di qu uel ig de   1 esporre) a     Rammentiamo, oltre i già. citati, AuHRENS, Corso di diritto 7  | Parte generale, II, $ 2 (trad. it., Milano, 1857); RéDAR, Gi  des Naturrechts (2 Aufl., Leipzig, 1860), spec. $ 14; Pòzx, U  . Rechtssinn (Minchen, 1868); RùmmLIN, Veber das Rechtsgefuhl  den und Aufsàtee, Tibingen, 1875); Ueber die Idee tas Gerecht:   (ib., Neue Folge, Freiburg, 1881); J Chit Der Kampf um’s- & o}  A'ufl., Wien, 1900). w    CRT  È LOI    ‘Torino . FI? \VTELLI BOCCA Enron x Torino    \    Recentissime pubblicazioni :  _—rrwrrrr————_21111414_a_ y-y__aoeoeo    M. STIRNER \    JA We C) II    Con una introduzione di ETTORE ZOCCOLI \    Un volume in-8 L. 8 - Legato elegantemente in tela con fregi L. 9,50\    es    CESARE SELLE    Profes PETTO nario di diritto commerciale ta SI SI Roma  ofessore onorar Jo /della "Uni ves ità di    TRATTATO DI DIRITTO COM MERCIALE    VOLUMESP Pig M*©    Seconda edizione interamente riveduta e ampliata dall’autore  LIRE DIECI — Un volume in-8 — DIECI LIRE    ACHILLE GATTI    DELL AUTORITÀ DEL GIUDICATO CIVILE    nel Diritto moderno Italiano    LIRE SETTE — Un volume in-8 — SETTE LIRE    LUIGI EINAUDI    STUDI SUGLI BPRETTI DELLE IMPOSTE    Contributo allo studio dei problemi tributari municipali    LIRE SEI — Un volume in-8 grande — SEI LIRE    RICCARDO FUBINI    La dottrina dell'errore in diritto civile italiano    LIRE SEI — Un volume in-8 grande — SEI LIRE    s LI  TSE    © La Rivista Italiana = “SMI    }  f    L  «€  =    per le scienze giuridiche    : it.    è diretta dai professori F. Schupfer in Roma e G. Fu-  sinato in Torino.   Il Consiglio di direzione si compone dei Signori: ?. Ellero  Senatore, Consigliere di Stato; N. Filomusi-Guelfi Prof. all’Uni-  versità di Roma e V. Scialoia Prof. all’Università di Roma,  Hanno promesso la loro collaborazione i Signori:    L. Abello — G. Abignente — G., Alessio — L. Anirich — G. Arcoleo —  A. Ascoli — L. Barassi — G. Baviera — B. Belotti — E. Bensa — C. Ber-  tolini — E. Besta — E. Bianchi — Fr. Bianchi — G. Biscaro — G. Boccardo —  L. Bolaffio — A. Bonasi — G. Bonelli — G. Bonolis — F. Brandileone —  C. Brezzo — G. Brini — V. Brondi — B. Brugi — A. Brunialti — E. Brusa  — F. Buonamici — G. C. Buzzati — L. Cantarelli — D. Caporali — G. Carle  — E. L. Catellani — A, Cavagrari — L. Chiappelli — G. Chiovenda — G.  P. Chironi — F. Ciccaglione — A. Codacci-Pisanelli — P. Cogliolo — A. Cor- -  si — E. Costa — N. Coviello — T. Cuturi — P. Del Giudice — P. Delogu — P.  Demurtas Zichina — E. De Ruggero — B. Dùsi — P. Esperson — C. Fadda .  — P. Fedozzi — L. Ferrarini — C. F. Ferraris — E. Ferri — E. C. Ferrini  f — P. Fiore — G. Fioretti — C. Formiggini — L. Franchi — C. F. Gabba —  / E. Galluppi — R. Garofalo — C. A. Garufi — A. Gaudenzi — F. Gazzilli  — E. Gianturco — G, Giorgi — G. Grasso — P. Grippo — F. Laghi — V.  La Mantia — L. Landucci — G. Leporini — A. Loria — L. Lucchini — F.  f Luzzatto — G. Macrì — A. Majorana — G. Majorana — A. Malgarini — M,  { i Maltini — L. Manara — F. Mancaleoni — G. Manfredini — G. Manna —  A. Marghieri — M. Mariani — U. Marino — E. Masé Dari — F. Mecacci =.  P. Melucci — V. Miceli — L. Minguzzi — L. Miraglia — U. G. Mondolfo  — A. Morelli — L. Moriani — L. Mortara — G. Mosca — F. Moscatelli  — U. Navarrini — G. Oliva — v. E. Orlando — G. Pacinotti — M. Pam- ;  paloni — M. Pantaleoni — F. Patetta — F. Pepere — S. Perozzi — E. d  Pessina — I. Petrone — A. Piras — V. Polacco — F. Puglia — A. Puvia-  ni — L. Ramponi — O. Ranelletti — A. Ravà — L. Rava — A. Ricci —  A. Rocco — F. Ruffini — G. Sabbatini — A. Sacerdoti — A. Salandra —  E. Salvia — G. Salvioli — G. B. Salvioni — L. Sampolo — G. Seredo — F.  Scaduto — O. Scalvanti — C. Schanzer — R. Schiattarella — G. “agrà _  G. Semeraro — V. Simoncelli — A. Solmi — B. Squitti — A. Stoppato —  D. Supino — L. Tartufari — T. Trincheri — P. Tuozzi — G. Vadalà-Papale  — I. Vanni — G. Venezian — E. Vidari — G, Villa — F; Virgilii — V. Vi-  tail — C. Vivante — A. Zocco-Rosa — L. Zdekauer.    La Rivista esce in fascicoli bimestrali di circa 160 pagine ognuno.  Il prezzo dell’associazione annuale è di L. 20, anticipate, per l’Italia  e di L. 22,50 (marchi 18) per i paesi stranieri, che formano parte del- i  l’Unione postale. Ogni fascicolo L. 5.  Le associazioni si ricevono dagli editori FRATELLI BOCCA in  Torino, Roma, Milano e Firenze e da tutti i principali librai.  rr. # _—tt1tttttt6t6;60]_'’.  Città di Castello, Tipografia dello Stubilimento S. Lapi, 1902, |    Dott. GIORGIO DEL VECCHIO _    E    IL SENILNEXTO GIURIDICI    TORINO    ROMA — MILANO — FIRENZE    FRATELLI BOCCA EDITORI  1902    |    Lil.    12 105478058    ——_—__-__ét  ni  TE  cre  fl  —____———_—  TTT:  TETTI  e  — ener o  n_———ec—  TT  Cosi  _—____  e  r———@"-—@>